Son muchas las consultas que recibimos diariamente de personas que han visto comprometidos sus ahorros de toda la vida, en un producto financiero que inicialmente se ofreció como seguro y muy rentable: las participaciones preferentes. Las entidades financieras, en algunos casos a sabiendas, y en otros de forma negligente, han aconsejado a pequeños ahorradores que invirtieran sus depósitos en la adquisición de estas participaciones, sin informar de los riesgos que entrañaban e incluso asegurando que sus características eran similares a las de los depósitos, logrando adquirir así un total de 12.000 millones de euros.
Destapado el fraude, estos pequeños ahorradores han reclamado la reversión de estos productos, logrando, en el mejor de los casos, canjearlas por otros instrumentos financieros; no obstante, aquellos que invirtieron en preferentes de BANKIA y NOVA CAIXA GALICIA, están teniendo muchas más dificultades, corriendo el riesgo de recuperar parte de lo invertido, y en el peor de los casos, perderlo todo. Por tanto, la problemática planteada con este producto financiero complejo, no es el producto en sí, sino la forma en la cual el mismo se comercializó.
En este post no vamos a ofrecer una visión extensa del concepto de “participaciones preferentes”, aunque sí diremos que es un instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito que las emite (Directica 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16-9-2009).
Este producto de capital híbrido, además de someterse a la legislación financiera comunitaria, también queda sujeto, en cuanto a su comercialización, a la legislación sobre protección de los consumidores y usuarios, y sobre condiciones generales de la contratación. Dada la complejidad del producto, la legislación viene exigiendo a quien lo ofrece al consumidor que sea especialmente cuidadoso a la hora de dar todo tipo de explicaciones veraces sobre el mismo, en función de la condición o cualificación personal del consumidor concreto (no es lo mismo informar de participaciones preferentes a un jubilado sin estudios, sin historial inversor, que aun corredor de bolsa).
Por tanto, la experiencia en este tipo de asuntos nos permite decir, aunque de manera resumida, que los consumidores tienen a su disposición diferentes alternativas para tratar de recuperar el dinero invertido en preferentes, si la información ofrecida por la entidad comercializadora no ha sido veraz o exacta. Así, el consumidor podrá ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes alegando la existencia de un vicio en el consentimiento, o incluso, según los casos, la resolución del contrato de intermediación suscrito con la entidad comercializadora, con obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.
En cuanto a la forma de ejercicio de estos derechos, para el caso de participaciones preferentes adquiridas de entidades financieras distintas de BANKIA y NOVA CAIXA GALICIA, nuestra experiencia nos dice que lo más recomendable sería intentar negociar extrajudicialmente la devolución del dinero o el cambio por otros productos financieros, y si ello no es posible, acudir a los Tribunales. Es la única forma segura de obtener una tutela judicial efectiva.
Para el caso de haber adquirido participaciones de BANKIA y NOVA CAIXA GALICIA, se ha habilitado la posibilidad de acudir a un procedimiento arbitral específico ante la Junta Arbitral de Consumo. Para quien nunca se haya visto sometido a esta forma alternativa de solución de conflictos, diremos que el arbitraje es un proceso de similares características al judicial, más rápido, y al que las partes pueden (deben) acudir con sus respectivos asesores legales. Los árbitros, que no son jueces, podrán fundar su decisión en equidad, o en Derecho. La decisión del Órgano Arbitral equivale a una decisión judicial, y adoptará el nombre de “Laudo”, siendo directamente ejecutiva. Es importante saber que contra un Laudo o decisión arbitral NO CABE RECURSO alguno ante los Tribunales, salvo que se haya incurrido en algún tipo de error de procedimiento o formal, o que la decisión sea contraria al orden público.
La posibilidad de recurrir al arbitraje no cierra la puerta a la presentación de una reclamación judicial; es decir, aunque las autoridades hayan articulado este sistema de arbitraje, el consumidor tiene siempre la posibilidad de acudir directamente a los Tribunales.
En cualquier caso, conviene decir que cada caso es diferente, y que en función de la situación personal de cada consumidor, la defensa de sus derechos se podrá canalizar a través de un medio u otro. Lo más relevante es que nadie se quede con la sensación de no haber tenido la oportunidad de reclamar Justicia, porque, como hemos visto, existen herramientas para exigirla.
